Entre adultos podemos grabar sin consentimiento de la otra persona, cualquier conversación de la que seamos parte nosotros mismos, es decir, puedes grabar con el móvil sin consentimiento una conversación que mantengas con otra persona, a la que puedes informar o no de que está siendo grabada. Lo que no podrás hacer será hacer públicas esas grabaciones sean de sonido o imagenes. Así lo recoge diferente jurisprudencia sobre grabaciones sin consentimiento. Pero aquí nos centraremos en grabaciones para usar en juicios, no para divulgarlas.
La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ;STS 28-10-2009, nº 1051/2009). E igualmente ha precisado laSTS25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros.
No constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. Además, como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002-, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre varias personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio, dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.
LAS CONVERSACIONES EN LAS QUE UNA PERSONA INTERVIENE SÍ PUEDEN SER GRABADAS POR UNO DE SUS PARTICIPANTES.
Llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿pueden ser grabadas todo tipo de conversaciones en las que una persona interviene? Está claro que las conversaciones entre particulares si.
«La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, núm. 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.» Como se recoge en la sentencia comentada, cosa distinta será el uso que se haga de dicha grabación –ese uso sí que puede dar lugar a responsabilidades penales–, pero la grabación por sí misma no es constitutiva de delito alguno, aunque nuestro interlocutor sea un profesional.
¿Cuándo son válidas las grabaciones en un juicio?
Respecto a las grabaciones de voz como medio de prueba, los tribunales no solo las aceptan exclusivamente si la parte que la aporta está dentro de la conversación de forma activa, sino que no debe existir ningún tipo de provocación, engaño o coacción y dependiendo de si se trata de un lugar público o privado se necesitará el consentimiento del titular. Así, si el centro educativo tiene prohibido de forma expresa realizar grabaciones y nuestro hijo las hace, podríamos tener alguna consecuencia, pero muy leve, de tipo más bien administrativo, por incumplir una norma del colegio. Esto no evitaría que una grabación pudiese usarse en un juicio.
Se suele alegar la vulneración de la Ley de Protección de Datos para dinamitar la aportación de grabaciones, sin embargo, la propia Ley exime el consentimiento si el contenido presenta datos que satisfagan un interés legítimo. En numerosas ocasiones se trata de necesidad al proceder a este medio. ya que de otra manera igual hubiera sido imposible probar los hechos.
Es de vital importancia que, tanto en las conversaciones de WhatsApp como en las grabaciones de voz, se haya participado de forma activa. Así lo indica continuamente la jurisprudencia (Sentencia del 22 de noviembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de junio de 2020, Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia del 16 de abril de 2021). En conversaciones de plataformas en internet podría ser necesaria la certificación de un perito para dar credibilidad a las mismas.
Diferencias entre grabaciones ilícitas y grabaciones lícitas
GRABACIÓN ILÍCITA: es aquella que reproduce actos de la vida privada de una persona o la familia de esta y que se haya realizado por medios ocultos,(grabaciones no autorizadas o cámaras ocultas).
GRABACIÓN LÍCITA, aquella en la que toma parte el autor de la misma, integrándose en la grabación realizada y figurando en la misma.
Por lo tanto, la grabación será lícita o ilícita en función de quién la realiza y su participación en la misma.
Según las sentencias del Tribunal Constitucional y las del Tribunal Supremo, se consideran válidas las grabaciones que reúnan ciertos requisitos, que se desglosan en concreto en la STS de TRIBUNAL SUPREMO de 19 de abril de 2013, que otorgó validez a una grabación hecha sin autorización del grabado, incluso cuando la grabación se realizó de forma oculta.
Las grabaciones de voz son lícitas como prueba judicial
Resulta totalmente válido y lícito la aportación al acto de juicio de grabaciones de voz de conversaciones mantenidas por las partes del proceso. No considerándose contrario ni al derecho fundamental a la intimidad de la persona grabada que desconocía que lo estaba siendo, ni tampoco contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Y no siendo necesario anunciar de forma anticipada la utilización de este tipo de prueba, pudiéndose practicar de forma sorpresiva en el acto de juicio.
1.- Se trata de una prueba legal a pesar de que la grabación se haya efectuado sin el conocimiento de la persona grabada, pero se exigirá en este caso que la grabación se realice por el interlocutor, es decir, por quien era parte de la conversación. Nunca por una persona externa o ajena a la conversación que no haya sido parte en ella.
2.- No se considera vulnerado el derecho a la intimidad de la persona grabada (no es un delito), a pesar de su falta de conocimiento del hecho de ser grabado, siempre que quien efectúe la grabación sea parte de la conversación.
3.- Por el contrario, no es lícito o legal aportar en el proceso judicial grabaciones de voz efectuadas de forma subrepticia (a escondidas) por quienes no son partes de la conversación, considerándose en este caso que se produce una acto ilícito o ilegal. En este caso la prueba sería nula de pleno derecho.
Ante los numerosos casos de acoso escolar o bullying puede haber padres tentados a ponerles una pequeña grabadora escondida a sus hijos, por ejemplo, en la mochila para recabar pruebas. En tales casos, las grabaciones obtenidas no se admitirían como medio de prueba en un procedimiento judicial, pues se habrían obtenido de forma ilícita (recuerden que no pueden grabar una conversación ajena, salvo que obtengan el consentimiento de todos los que intervienen en la conversación. La solución a esto es ponerle la grabadora encima al niño, en la chaqueta, un dobladillo, o similar, así lo que grabe será una conversación donde siempre salga el niño y sus acosadores.
En resumen: quien graba la conversación de otro atenta contra el derecho constitucional a la imagen e intimidad, pero no lo hace quien graba la conversación con otro.
José Manuel López Viñuela. Perito en Dirección y Gestión de Centros Educativos y en Detección de Acoso Escolar.
